DONIS, Heidy, GONZÁLEZ, Kirenia y MARTÍN, Lázaro A. (2023). La fusión de empresas: una mirada a sus fundamentos conceptuales. Universidad & ciencia, Vol.12, No. 3, pp. 14-26. https://doi.org/10.5281/zenodo.11672662.

RESUMEN

El presente trabajo titulado “La fusión de empresas. Una mirada a sus fundamentos conceptuales¨ es una investigación de gran trascendencia para el Derecho en general y el Derecho Mercantil en particular. Resulta importante para la realidad jurídica cubana la necesidad de un reconocimiento legal adecuado y la fundamentación de los elementos teórico- jurídicos a tener en cuenta para una futura regulación de la fusión de empresas en el ordenamiento jurídico cubano. El papel que juega la fusión como herramienta para la creación de nuevos negocios en la actualidad, es una forma de incorporar un valor agregado por parte de las empresas y resulta de mucha importancia el valerse de socios estratégicos, con el fin de optimizar procesos y desarrollar nuevos productos o servicios, concluyendo que la regulación de la fusión en el ordenamiento jurídico cubano carece de elementos estructurales en materia de modificación del sistema empresarial. Se utilizaron métodos del nivel teórico tales como histórico-lógico, análisis-síntesis e inductivo-deductivo.

Palabras clave: Derecho, Fusión de empresas, Ordenamiento jurídico cubano, Perfeccionamiento empresarial

ABSTRACT

The present work entitled "The merger of companies. A look at its conceptual foundations¨ is an investigation of great importance for Law in general and Commercial Law in particular. It is important for the Cuban legal reality the need for an adequate legal recognition and the foundation of the theoretical-legal elements to be taken into account for a future regulation of the merger of companies in the Cuban legal system. The role played by the merger as a tool for the creation of new businesses today is a way of incorporating added value by the companies and it is very important to use strategic partners, in order to optimize processes and develop new products or services, concluding that the regulation of the merger in the Cuban legal system lacks structural elements in terms of modification of the business system. Methods of the theoretical level such as historical-logical, analysis-synthesis and inductive-deductive were used.

Keywords: Business improvement, Business merger, Cuban legal system, Law.

INTRODUCCIÓN

Ante el fenómeno de la globalización, la fusión es la garantía para no desaparecer. Cada vez que se habla de globalización surge el temor de las empresas locales o pequeña empresa, de cómo competir ante los mercados internacionales. Es por eso que cada día los países luchan porque sus empresas creen ventajas competitivas, que le permitan ser sostenibles en el tiempo, permanecer y buscar su crecimiento.

En el mundo actual y con los avances tecnológicos, la globalización y la manera como se ofrecen, producen y venden bienes y servicios, no es posible para ninguna empresa continuar operando de manera competitiva con los conocimientos y costumbres de ayer, ya que el entorno económico en que se desarrollan actualmente los negocios mercantiles es sumamente dinámico y como tal está en continua evolución, por lo que, para que subsistan con éxito, surge la necesidad de adecuarlos a las circunstancias cambiantes derivadas de esa evolución, a través de reorganización y reestructuraciones constantes. (Becerril, 2003, p. 31)

La fusión representa una forma de reestructurar negocios, siempre buscando perfeccionar los procesos de la empresa o implementar nuevas ideas, ofreciendo nuevos productos y servicios a sus clientes o consumidores, reduciendo costos y alcanzando una mejor administración, la cual, ejecutada de una manera adecuada, refleja mayores rendimientos y un menor riesgo para los inversionistas. De esta forma, es una estrategia de mercado para competir en entornos concurrenciales.

Las fusiones y adquisiciones se han convertido en una tendencia de crecimiento para compañías tanto grandes como pequeñas, nacionales y extranjeras, para formar alianzas estratégicas dentro de sus sectores de actividad. La razón fundamental por la cual las compañías realizan estos procesos es garantizar un logro sostenido de crecimiento que sea provechoso a largo plazo para su negocio. (Mossa, 1936, p.137)

Actualmente, las empresas deben afrontar los retos de un mercado global diversificado y mantener una ventaja competitiva, por lo que es casi esencial formar alianzas que permitan convertirse en entidades financieras más fuertes, permitiendo a las empresas conjuntar sus recursos, provocando que dichas estrategias tengan un importante desempeño en la expansión de la economía de los países que las han empleado. Las razones económicas de la fusión son evidentes, en vez de formar una sociedad mercantil o un grupo o consorcio de varias, según las formas propias que dejan independencia y autonomía a cada una de las empresas unidas, les conviene a las sociedades concentrar sus fuerzas en la forma de una sola empresa, la cual reúne a todas bajo una misma titularidad y dirección, o bien manteniéndolas orgánicamente distintas, pero bajo unidad de dirección. (Castillo, 2020, p. 4)

La concentración, como unos de los principales efectos de la fusión, tiene múltiples ventajas económicas y sociales. En primer lugar, el florecimiento tumultuoso de las sociedades anónimas, ha servido para refrendar los abusos de la competencia, mejorar la fama de la sociedad anónima y reforzar la confianza del capital.

Para lo cual se diseñó como objetivo general: Conceptualizar la fusión como causa de modificación empresarial.

El trabajo tiene como referentes los antecedentes, concepto y tipos de fusión existentes, para poder caracterizar el fenómeno en cuestión.

Los métodos utilizados son:

1. Histórico-lógico: utilizado para establecer un marco teórico sobre la fusión empresarial, permitiendo analizar las instituciones jurídicas en estudio en distintos momentos históricos; así como las condiciones históricas y sociales actuales de nuestro país que nos permiten enmarcar el tema en el contexto nacional.

2. Análisis-síntesis: Este método ha permitido conocer las investigaciones y publicaciones realizadas sobre la fusión empresarial, así como los enfoques y tratamiento dados al mismo. Ofreció herramientas teóricas para el análisis de las instituciones jurídicas presentes como la fusión de empresas, la empresa, entre otros; así como para las propuestas que ofrecemos en el trabajo.

3. Inductivo-deductivo: utilizado para realizar una valoración crítica de las instituciones jurídicas presentes, así como su vinculación con las realidades económicas, políticas y sociales existentes. También brindó elementos para un estudio normativo no puramente exegético, sino dotado de análisis contextuales, causales, axiológicos y sistémicos de las mismas.

DESARROLLO

Antecedentes históricos de la fusión

Delimitar un desarrollo histórico de la fusión como institución, separado del propio desarrollo de actividad comercial o mercantil, resulta difícil, pues desde una primera perspectiva la fusión no es más que una forma de organización o reorganización de las capacidades comerciales de un empresario. Sin embargo, existen determinados hechos y circunstancias que ayudan a delimitar un inicio de la popularización y utilización de la fusión como herramienta para lograr determinados objetivos en la realización de una actividad económica.

El comienzo de la fusión se ubica a finales del siglo XIX, la historia de tal institución corre paralela, en cierto sentido, con el discurrir mismo de la institución de empresa que data de mucho antes. La primera fusión que la historia conoció, tuvo lugar en 1708 entre la English East India Company y la New EastIndia Company, ambas compañías fueron fusionadas, creando la United Company of Merchants of England para el comercio con las indias Orientales. Estos procesos de reestructuración empresarial, se presentaron en etapas u oleadas principalmente en los Estados Unidos, extendiéndose luego al resto de países desarrollados, como se verá más adelante. (Van Niekerk, 2009, p. 71)

McCann y Gilkey (1990) plantearon cuatro etapas que marcan el iter evolutivo las concentraciones de empresas y como tal se evidenciaba el uso cada vez mayor de la fusión. Cada oleada estuvo impulsada por una serie de fuerzas cuyas consecuencias conocemos ahora, pero entonces eran difíciles de discernir. Las tres primeras fueron: 1) la integración horizontal, 2) la integración vertical y 3) la conglomeración, y un cuarto período de actividad 4) la oleada de las megafusiones, a causa del gran número de fusiones y adquisiciones de gran magnitud realizadas, uno de las mayores transformaciones industriales y de reestructuración estratégica. (p. 10)

La primera de estas oleadas de fusiones se inició, como ya se indicó, en Estados Unidos a finales del siglo XIX y comienzos del XX. En esta primera oleada tuvieron lugar las llamadas concentraciones horizontales (Trust), consistentes en la asociación de empresas de un mismo sector, muchas de las cuales concluyeron en la formación de monopolios. Esta figura se da cuando la sociedad o empresa absorbente, se encuentra ubicada dentro del mismo sector de la sociedad o empresa absorbida (McCann y Gilkey, 1990, p. 79).

Por el contrario, en la segunda oleada ocurrida en Europa de 1925 a 1929, predominaron las fusiones de carácter vertical, en las cuales se asocian empresas de actividades complementarias. Esto ocurre cuando la sociedad absorbente integra a la sociedad absorbida, con el propósito de convertirla en su propio cliente o su propio proveedor (McCann y Gilkey, 1990, p. 79).

La tercera tuvo lugar, entre los períodos de mediados de la década de los sesenta y principios de los setenta, con variaciones en el tipo de fusiones en el marco europeo y norteamericano, sobresaliendo en Europa las fusiones de tipo horizontal y en los Estados Unidos se destacaron los conglomerados; esta etapa tuvo lugar por motivos diferentes y muy específicos: para librarse de una reglamentación coactiva, para estabilizar teóricamente el rendimiento financiero comprando diversas empresas y para adquirir ganancias casi exclusivamente por medio de las fusiones y adquisiciones (Van Niekerk, 2009, p. 143).

La cuarta etapa, se ubica cronológicamente en los años ochenta, la cual inicia en Estados Unidos, pero afectando también a los países europeos desarrollados, mientras que en Asia afectaría a Japón. En ella predominaron los procedimientos horizontales y presentó un carácter transfronterizo, surgiendo una nueva concepción de la Fusión, convirtiéndose en un negocio en sí mismo. Tal vez la principal característica durante esta cuarta oleada sea el papel de los intermediarios.

McCann y Gilkey (1990) plantean que las fusiones y adquisiciones en los Estados Unidos alcanzaron la cifra récord de más de 3.500, lo que representó más de doce transacciones por día de trabajo a lo largo del año, por un valor anual para aquella época de 200.000 millones de dólares (p.1).

A estas cuatro oleadas habría que agregar una quinta fase expansiva iniciada en Estados Unidos en torno a 1995. Esta fue propiciada entre otros factores, por el abaratamiento de los tipos de intereses y las subidas bursátiles, en las que se superaron las cuotas más altas alcanzadas a finales de la década de los ochenta.

En este sentido McCann y Gilkey (1990) ha propuesto múltiples etapas u oleadas posteriores llegando hasta la actualidad. Plantea que desde el año 2008 hasta el presente las operaciones de fusión han estado marcadas por reestructuraciones del mercado internacional, con reducción de personal considerado como mano de obra y de directivos transnacionales, la elaboración de planes de rescate en situaciones de crisis financieras y la expansión de objetos sociales para garantizar permanencia en los mercados. (p. 15)

Las grandes operaciones de fusiones y adquisiciones, se iniciaron a finales del siglo XIX, sin embargo, lo que denominara Carlos Marx (1946) en su obra El Capital (Crítica de la Economía Política) con los conceptos de concentración y centralización de capital para designar una realidad de su tiempo. Este proceso es muy similar a la vivida hoy en día con las operaciones de fusión y adquisición de empresas dentro de la lógica del pez grande que absorbe al pequeño. (p. 286)

Marx (1946) afirma que la producción en gran escala sólo puede darse en un modo de producción capitalista sobre el cimiento de la producción de mercancías y solo donde los medios sociales de producción y de vida se conviertan en propiedad privada de unos cuantos capitalistas. A partir de esto, el régimen capitalista de producción presupone una cierta acumulación del capital en manos de los productores individuales de mercancías, en el momento en que se instaura este régimen contribuye de rechazo a acelerar dicha acumulación, esto es, con la acumulación de capital se desarrolla el modo de producción capitalista y al consolidarse dicho régimen, impulsa la acumulación de capital. Todo capital individual es una concentración de medios de producción con la consiguiente dirección sobre un ejército de empleados; dicha concentración en manos de los capitalistas individuales se incrementa al aumentar la masa de la riqueza que funciona como capital, entonces al crecer los muchos capitales individuales aumenta el capital social. (p. 287)

Fusiones y adquisiciones de empresas

Las fusiones y adquisiciones son conceptos que generalmente en la literatura especializada aparecen interrelacionados, presentando muchos puntos de estudio en común, no obstante, se considera que debe realizarse una diferenciación entre ambos términos en aras de comprender el alcance y naturaleza de ambos, pues se puede afirmar que toda fusión implica una operación de adquisición, pero que una adquisición nunca asume la forma de una fusión (Zambrano, 2022, p. 26).

En el orden económico, las operaciones de adquisición se presentan sobre todo como un cauce o instrumento al servicio de los procesos de concentración y reorganización de las empresas, que en términos generales permiten a estas ajustar o modificar su tamaño o configuración en función de sus necesidades operativas, de las exigencias del mercado, de su propia estrategia empresarial o de simples criterios financieros. Al margen de este elemento común con la Fusión, meramente descriptivo y de limitada fuerza caracterizadora, lo cierto es que la referida categoría engloba una realidad económica extraordinariamente variada.

El carácter heterogéneo y multiforme de las operaciones de adquisición como fenómeno empresarial, alcanza también a las cuestiones y problemas jurídicos que plantean. Todas las operaciones de adquisición de empresas responden al esquema causal básico de los contratos de intercambio, en virtud del cual el titular de una empresa o de una participación en la misma se la transmite a otro a cambio de un precio, en el supuesto más habitual de la compraventa, o eventualmente de otra cosa, como podrían ser acciones o participaciones de otra sociedad, si se tratara de una permuta. (Ferrara, 2006, p. 59)

Pero, por encima de este núcleo unitario, que en sí mismo tiene escasas implicaciones normativas, la vasta pluralidad de las situaciones que se verifican en la práctica, en función tanto de las propias características intrínsecas de las empresas involucradas, en especial de la adquirida, como de la naturaleza y circunstancias de la propia operación de adquisición, determinan que las cuestiones jurídicas que tienden a suscitarse se caractericen también por una notable e irreductible diversidad. (Sebastián, 2016, p. 50)

De esta manera se evidencia que, si bien la fusión constituye un negocio jurídico independiente, con características propias, las adquisiciones asumirán la forma del negocio traslativo de la titularidad que se asuma. Ambas resultan indispensables para el proceso de modificación empresarial.

Concepto de fusión

Desde el propio significado del vocablo se aprecia su vinculación al Derecho y específicamente al Derecho Mercantil. Sin embargo, no es una institución jurídica, sino que pertenece al campo de las ciencias empresariales, pero que necesita imperativamente el basamento jurídico para su correcta realización y para otorgar garantías necesarias en su articulación, precisamente por la confluencia, en las múltiples operaciones que implica, de variados intereses muchas veces contradictorios.

El Derecho como ciencia y como norma está en estrecha vinculación con la base económica de la sociedad, estando determinado en última instancia por esta. En este sentido, la fusión puede ser entendida como una institución intersectorial, teniendo en cuenta que los fenómenos asociativos no se desarrollan solo en el ámbito mercantil. A partir de la definición ofrecida es notorio que una de las acepciones del vocablo puede ser relacionada con estos fenómenos (unión de intereses e ideas), dado que toda asociación implica un interés o finalidad común. Si se limitara el análisis de la fusión a las sociedades mercantiles, quedarían fuera de esta investigación los procedimientos de fusión en otros agentes económicos que no constituyen sujetos mercantiles, sobre todo en la economía cubana.

La fusión puede ser valorada jurídica y económicamente, desde el punto de vista económico, puede considerarse la fusión como la unión o mezcla del patrimonio de dos o más sociedades para integrar un patrimonio común único, cuyo titular será una de las empresas parte en la fusión, o una nueva que surge por la unión de aquéllas. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, no basta con la unión de los patrimonios para considerar que existe la fusión. El análisis jurídico versa sobre otros elementos tales como la pérdida de la personalidad jurídica, la transmisión universal del patrimonio, el recambio de títulos sociales y la protección a terceros acreedores. (Ortiz, 2013, p.31)

Este concepto económico no debe confundirse con la adquisición de activos y pasivos de una empresa, ya que, aún en los casos en los que una empresa transmite la totalidad de su patrimonio a otra, siempre obtiene a cambio de ello un ingreso, que constituirá su patrimonio; de tal manera que -aun cuando existe una transmisión de bienes- no existe un patrimonio común, puesto que, al conservar su individualidad, la sociedad enajenante sigue siendo titular de lo obtenido a cambio de esa trasmisión.

Desde el punto de vista jurídico, la característica principal no consiste solo en el establecimiento de una comunidad de bienes, derechos y obligaciones, sustituyendo la multiplicidad de dichos patrimonios, sino que fundamentalmente se caracteriza por la integración de varias personas jurídicas en una sola. Puede decirse entonces que la fusión es la unión de varias sociedades, que se integran para formar una entidad, jurídicamente unitaria, que sustituye la pluralidad de sociedades. (Sánchez, 1986, p. 165)

La fusión de sociedades comerciales es un caso especial de disolución de sociedades mediante la cual una sociedad se extingue por la transmisión total de su patrimonio a otra sociedad preexistente o que se constituye, con las aportaciones de los patrimonios de dos o más sociedades que en ella se fusionan. (Mantilla, 1946, p. 462)

Tratadistas argentinos sustentan que para la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) la fusión consiste en la transmisión del patrimonio de una o varias sociedades a otra sociedad, por medio de la absorción por parte de una sociedad. La fusión es una operación por la cual las sociedades pueden aumentar su producción o penetrar en mercados nuevos. (Zarco, 2007, p. 160)

Para Motos (1953) la fusión no significa otra cosa que una compenetración tan íntima entre las individualidades sociales que lleva a una confusión absoluta y total de sus patrimonios, tal como son para integrarse en una única individualidad social que se crea ad hoc, o que existiendo absorbe por completo la o las que perecen. (p. 51)

Para Mossa (1936) la fusión es un modo de transformación de las sociedades mercantiles. Según este autor:

La fusión importa en cuanto a la sucesión de la sociedad, que desaparece como persona, pero sin que desaparezca el patrimonio que pasa a la sociedad sucesora, y sin que tampoco desaparezca la empresa explotada por la sociedad que ocupa el lugar de la otra. (p. 137)

Para Ponce y Ponce (2004) expresa que:

Es el acto mediante el que una sociedad se extingue por la transmisión total de su patrimonio a otra sociedad preexistente o que se constituye con las aportaciones de los patrimonios de dos o más sociedades que en ella desaparecen para formar una diferente. (p. 131)

De conformidad con la legislación española, las fusiones en dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan. (Ley 3, 2009, Artículo 58)

El concepto ofrecido por este autor es uno de los más abarcadores, porque permite identificar con claridad las características de la fusión, Vázquez (1993) entiende que:

La reunión de dos o más patrimonios sociales, cuyos titulares desaparecen para dar nacimiento a uno nuevo, o cuando sobrevive un titular éste absorbe el patrimonio de todos y cada uno de los demás; en ambos casos está formado por los mismos socios que constituían los entes anteriores y aquellos, en su caso, reciben nuevos títulos en sustitución de los que se poseían, o se les reconoce la parte social correspondiente. (p. 300)

De igual manera ha limitado el estudio de la fusión a las sociedades mercantiles, cuestión que no resulta certificada, pues las sociedades mercantiles son los principales sujetos económicos en las economías de mercado, resultando una institución de Derecho Privado. Dentro del ordenamiento jurídico cubano el posicionamiento de la institución dentro del ámbito público o privado no resulta evidente, dada la naturaleza de los sujetos que intervienen y la confluencia de normas de ambos sectores, muchas veces incompatibles, que generan antinomias en el régimen jurídico aplicable a la Fusión.

Del análisis de los conceptos anteriores se puede afirmar que no existe una definición única. Si bien resultan coincidentes en los elementos característicos de la institución, no sucede así en cuanto al posicionamiento teórico respecto al elemento central de la Fusión, siendo apreciables diferentes posiciones doctrinales en los conceptos estudiados. Así se nota el manejo de conceptos que van desde la formulación como un caso especial de disolución de la sociedad o acto extintivo, otros valoran el negocio de transmisión del patrimonio de una sociedad a otra, o lo valoran como un caso especial de confusión de patrimonios, o un modo de transformación social que importa respecto a la sucesión patrimonial.

La Fusión de empresas es un fenómeno que ha desarrollado el Derecho Mercantil a partir del crecimiento de nuevos actores económicos en el tráfico económico. El incremento bibliográfico en esta materia se hace latente después que diversos autores han aportado refrentes conceptuales sobre dicho fenómeno.

CONCLUSIONES

La fusión se origina por la unión de intereses, ideas o partidos. Se produce por la integración de varias empresas en una sola entidad, que suele estar legalmente regulada para evitar excesivas concentraciones de poder sobre el mercado. El perfeccionamiento empresarial constituye un proceso que se articula sobre la base de un sistema de dirección y gestión empresarial que pretende aumentar al máximo la eficiencia y competitividad de la empresa.

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Conflicto de interés

Los autores no declaran conflictos de intereses.

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